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試論事實勞動關系的法律調整問題
www.factor-therapeutics.com 2010-09-04 16:06

  一、解決事實問題之必要性

  “事實勞動關系”是我國勞動立法上特有的概念,從目前的立法狀況和相關實踐來看,事實勞動關系問題亟待解決的原因有三。

  第一,有關勞動立法屢屢出現“事實勞動關系”一詞,但到底什么是事實勞動關系卻無定論,導致事實勞動關系難以認定。從原勞動部《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》(勞辦力字[1992]19號)開始,在各種規范性文件中不斷出現這一概念,如《關于逾期終止問題的復函》(勞部發[1994]65號)、《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]345號)等。這些規范性文件無一對“事實勞動關系”進行界定。事實勞動關系的內涵不清,外延不明,這就導致在實踐中是否成立事實勞動關系主要依靠裁判者的判斷,相關立法的目的不盡能實現。

  第二,各種規范性文件對事實勞動關系的處理沒有形成系統的、一致的規定,以至于處理相關爭議的時候,裁判者們只能在原則性的規定之下自由裁量,難免各執其辭有失公允。如《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》規定:“……如果合同期滿又沒有續訂,形成了事實上的勞動關系,這種關系是不符合法律規定的,企業與職工應盡快補辦終止或續訂合同的手續。”據此,機構應當如何處理這種事實勞動關系問題?如果終止事實勞動關系,應否給予勞動者經濟補償?如果續訂勞動合同,合同的期限如何確定?為了解決這些問題,各省市又相繼出臺地方性法規和規章,其中的規定相差甚遠,如《北京市勞動合同規定》和《上海市勞動合同條例》規定就不大相同。這樣使得相同的案件由不同的裁判者裁決或在不同的地方裁決的結果可能不相徑庭,極不利于法制的統一和勞動者權益的保護。

  第三,由于我國《勞動法》的上述問題,同時由于我國勞動力市場的不規范,導致很多用人單位借機損害勞動者利益,為了規避社會保險、代扣代繳稅等,不與勞動者簽訂勞動合同,使勞動者的權益得不到保障。也有一些勞動者為了方便跳槽,不與用人單位簽訂勞動合同,由此發生的糾紛比比皆是??梢?,完善我國勞動立法,解決事實勞動關系問題是很有必要的。

  二、事實勞動關系的界定

  要解決事實勞動關系問題,首先應當明確什么是事實勞動關系,并能從根本上將它與相關社會關系區別開來。

  事實勞動關系應當是相對于勞動合同所調整的一般合法有效的勞動關系而言的,是指勞動關系的雙方當事人在建立或變更勞動關系時,沒有按照勞動法的有關規定簽訂書面的勞動合同,但實際上在雙方之間存在著勞動關系的事實狀態。事實勞動關系從有無口頭合同來看,它包括雙方當事人之間有口頭合同和無任何合同兩種情況。從事實勞動關系產生的時間來看,它包括建立勞動關系時雙方當事人未訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系和勞動合同終止后,雙方未續訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系。

  對于事實勞動關系的構成要件,相關立法沒有明確規定,理論界也未達成共識。筆者認為,事實勞動關系的構成要件至少應當包括以下幾個方面。

  第一,主體合法。勞動力的提供者應當具有勞動權利能力和勞動行為能力,用人單位應當具備用人資格。否則,這種勞動關系本身就是無效的,應當直接按照《勞動法》關于無效勞動關系的規定來處理,有關規范性文件也沒有提出事實勞動關系之必要。

  第二,內容合法。勞動者履行勞動義務,進行勞動的事項是合法的。否則也應當按照無效勞動關系處理。

  第三,勞動者已經有勞動給付行為。在勞動關系中,將勞動力交由用人單位使用,進行勞動給付是勞動者的主要義務。在事實勞動關系中,勞動給付行為是證明勞動關系存在的重要標準。這事實是勞動關系區別于有書面合同調整的勞動法律關系的重要特征。勞動者在勞動合同簽訂后的一段時間內可能不需要履行勞動給付義務,有書面合同可以證明勞動關系的存在,而在事實勞動關系中,不存在書面勞動合同,如果勞動者沒有進行勞動,僅憑當事人一面之詞是很難判定勞動關系存在的。

  第四,勞動者事實上成為用人單位的成員,并為其提供有償勞動。勞動者按照用人單位的要求從事勞動行為,服從用人單位的工作安排,遵守用人單位的勞動紀律和規章制度,接受用人單位的管理和監督,并已經或應當從用人單位處獲得勞動報酬和有關福利待遇。

  第五,欠缺法定形式要件,即未簽訂書面勞動合同。

  三、有關事實勞動關系的立法現狀及存在的問題

  由于《勞動法》沒有規定事實勞動關系的問題,因此,各種調整事實勞動關系的規章、司法解決、相關規范性文件多達十余個。就原勞動部的規章和最高人民法院的司法解釋而言,其規定的主要內容包括三個方面。

  一是規定如何消除“事實勞動關系”狀態?!蛾P于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》和《關于逾期終止勞動合同問題的復函》都規定,如果合同期滿后勞動者與用人單位形成事實勞動關系,勞動者與用人單位應當補辦終止或續訂合同的手續,以消除這種不符合法律規定的關系。此外,《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》還補充規定,如果“因用人單位的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的,視為續訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協商合同期限,辦理續訂手續。”但高法《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)卻規定,勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。

  二是規定因事實勞動關系發生爭議,勞動爭議仲裁委員會應當受理。如《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)。

  三是規定雙方當事人的法律責任。如《關于實行勞動合同制度若干問題的規定》規定,給勞動者造成損失的,用人單位應當依法承擔賠償責任?!蛾P于勞動爭議受理問題的復函》(勞辦發[1994]96號)規定,要根據具體情況區分雙方當事人對形成事實勞動關系的責任。然后在此基礎上按照補簽的勞動合同和爭議的事實及形成事實勞動關系的責任大小,予以妥善處理。

  從上述內容來看,我國目前關于事實勞動關系的規定存在諸多問題。

  第一,調整的范圍不全面,沒有形成系統完整的制度。上述規范性文件從消除事實勞動關系狀態、爭議受理和當事人法律責任三方面作了規定,而對于事實勞動關系的概念、構成要件及導致的社會保險、工傷爭議等問題均未涉及。

  第二,規定的內容過于原則化,可操作性不強。多數規范性文件都要求形成事實勞動關系后應當補簽或終止勞動合同,但應當在多長時間內補簽則沒有規定。而《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》規定:“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用《勞動法》。”這一規定是否意味著事實勞動關系也適用《勞動法》的全部規定?如果回答是肯定的,就不存在補簽勞動合同的問題,更不用針對事實勞動關系制定一系列規范性文件。然而,同時又會產生具體的法律制度如何適用的問題,比如勞動合同的解除、解除時的經濟補償等如何適用于事實勞動關系?

  第三,有的規定之間相互沖突,難以適用。如《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第14條規定:“因用人單位的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的,視為續訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協商合同期限,辦理續訂手續。”而高法《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)規定則相反,該解釋第16條規定:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行合同,一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。”如果在處理有關勞動爭議時適用不同的規范性文件就會導致不同的結果。

  針對上述問題,有關勞動立法部門應當制定全面完整的規范,形成統一的調整事實勞動關系的制度。

  四、針對事實勞動關系立法可供選擇的兩種方案

  筆者認為,解決事實勞動關系問題有兩種途徑,其一是在《勞動法》之外,就事實勞動關系補充制定專門的制度;其二是修改《勞動法》的部分規定,從根本上解決事實勞動關系的問題。

  第一種方案。首先,對于消除事實勞動關系狀態,可以參考《北京市勞動合同規定》,如果用人單位與勞動者存在勞動關系未訂立勞動合同,勞動者要求簽訂勞動合同的,用人單位不得解除勞動關系,并應當與勞動者簽訂勞動合同;雙方當事人就合同期限協商不一致的,勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年。如果勞動合同期限屆滿,因用人單位原因未辦理終止或續訂勞動合同手續,視為續延勞動合同,當事人就勞動合同期限協商不一致的,其續訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年;勞動者在用人單位連續工作滿10年以上,勞動者要求續訂無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其續訂無固定期限合同。

  其次,為了防止事實勞動關系的出現,應當將訂立勞動合同規定為用人單位的義務??梢栽?ldquo;勞動合同須以書面形式訂立”后面補充一款,“用人單位應當在勞動關系確定之后3日內與勞動者簽訂勞動合同。”并規定其相應的法律責任。

  第三,對于形成事實勞動關系的賠償和經濟補償問題??梢砸幎?,如果用人單位造成勞動者工資、社會保險等方面的損失,應當參照有效勞動關系的經濟賠償規定進行賠償。對于終止事實勞動關系的經濟補償可以規定,如果用人單位提出解除勞動關系應當給予與有效勞動關系相同的經濟補償;如果勞動者提出終止勞動關系,用人單位可以不予經濟補償。

  第四,事實勞動關系期間,勞動者應當享有與有效勞動關系相同的社會保險,包括養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險等。

  第二種方案。修改《勞動法》,取消勞動合同書面訂立的要求,使事實勞動關系合法化,從根本上解決事實勞動關系問題。從下述幾個方面來看,筆者認為,有必要也有可能對勞動合同的形式進行改革。

  首先,要求勞動合同書面訂立的目的不外有二:一是將雙方的權利義務用書面形式固定下來,方便操作,同時也有利于發生爭議時舉證;二是方便勞動關系的管理。但從實踐上來看,一律要求書面訂立勞動合同,未采用書面形式即為形式不合法而無效,會給一些用人單位和勞動者提供可乘之機,反而不能起到保護當事人合法權益的目的。比如,在就業形勢嚴峻的現階段,一些用人單位就不與勞動者簽訂勞動合同,否則就不錄用,使勞動者的合法權益得不到保障;而有些勞動者也可能為了方便跳槽而不與用人單位簽訂勞動合同,時機成熟時便一走了之,致使用人單位的利益受到損害。

  其次,從世界范圍內來看,為了穩定勞動關系,避免產生無效合同,損害勞動者合法權益,許多國家和地區的勞動立法都放寬對勞動合同形式的要求。如英國勞動立法規定,勞動合同可以采用書面形式、口頭形式或是以契據和行為相結合的形式;德國勞動法認為勞動合同是私法上的合同,對合同的形式原則上不作限制;法國勞動法規定,只有固定期限合同才采用書面形式,原則上以無固定期限合同為主;韓國、日本、臺灣地區勞動立法也都不以書面形式為要件。

  第三,從我國一些地方性立法來看,也開始嘗試允許采用口頭勞動合同形式,如《上海市勞動合同條例》第47條規定:“可以采用口頭合同形式,確立非全日制用工制度”??梢?,承認口頭勞動合同是勞動立法發展的必然趨勢。我國《勞動法》應當適時地對勞動合同的形式放寬要求,承認口頭勞動合同。這樣,目前地位不明、難以調整“事實勞動關系”就成為一種有效的勞動關系,從而可以適用《勞動法》關于勞動法律關系存續期間的工資、工時標準、勞動保護、社會保險、職工福利以及勞動合同的解除和勞動爭議解決等方面的規定,而不必要專門針對事實勞動關系不斷進行“補丁式”立法,也可以防止因此而不斷發生爭議。

  當然,放寬對勞動合同形式的要求必然會帶來其他方面的問題,因此,同時還要完善勞動法的其他相關規定。

  1.勞動合同期限的問題

  對此,我們不妨借鑒法國《法規勞動法典》的有關規定,該法典第L121-1條規定,“勞動合同受普通法規則約束,可以采用適合于締結合同當事人的形式鑒證。該法典第L122條規定,只有在受薪雇員缺崗、企業活動臨時性增加以及具有季節性的工種或臨時性的工種的場合才能訂立定期勞動合同,定期勞動合同必須采用書面形式且應準確表述訂立合同之原因,非如此,訂立的合同視為無確定期限。我國《勞動法》可以這樣規定:勞動合同可以采用當事人認為適當的形式訂立。書面合同未約定期限的,口頭合同視為無固定期限合同。同時,可以建立用人單位勞動合同登記制度,要求用人單位在錄用勞動者后3日內建立職工檔案,將勞動者的自然情況、崗位及待遇等進行登記,并在7日內向勞動行政部門申報備案。這樣既有利于保護勞動者的合法權益,又便于勞動關系的管理。

  2.的問題

  如果書面勞動合同約定了期限的,仍然適用目前《勞動法》對于試用期的規定;如果未約定勞動合同期限,對于初次就業的勞動者可以適用《勞動法》規定的最長試用期6個月的規定,對于非初次就業的勞動者不規定試用期。

  上述兩種方案中,第一種方案只能暫時解決事實勞動關系的問題,非長久之計,因為對于實質上并無大異的事實勞動關系和勞動法律關系采取兩套做法并不合理。而且,這樣還有可能造成事實勞動關系泛濫,對勞動者這一弱勢群體并不利。因此,只有從根本上解決事實勞動關系問題,才能真正起到理順勞資關系,保護勞動者合法權益的目的。

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