賭博罪、開設賭場罪解讀及辯護

近幾年，公安機關偵辦的賭博及開設賭場案件逐年遞增，特別是隨著信息網絡技術的發展，利用信息網絡賭博、開設賭場的案件高發，成為公安機關的重點打擊對象。
一、定義
賭博罪、開設賭場罪雖然都規定在我國《刑法》第三百零三條中，但屬于兩個罪名，要根據嫌疑人的行為性質綜合分析其觸犯的是哪一罪名。先來看一下兩個罪名的定義，我國《刑法》第三百零三條規定：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，構成賭博罪；開設賭場的，構成開設賭場罪。

二、犯罪構成：
1、主體要件
賭博罪、開設賭場罪的主體為一般主體。凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能構成本罪。

2、主觀要件
兩罪的主觀方面均表現為故意，并且以營利為目的。即行為人聚眾賭博、開設賭場或者長期參加賭博，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂。

3、客體要件
兩罪侵犯的客體系社會管理秩序。本罪規定在《刑法》分則第六章的第一節“擾亂公共秩序罪”中，旨在打擊擾亂公共秩序的違法行為，保護正常的社會管理秩序。

4、客觀要件
兩罪的客觀方面主要表現為聚眾賭博、以賭博為業和開設、經營賭場的行為。開設經營賭場不僅包含線下開設賭場的行為，還包括網絡開設賭場的行為，只要指建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成等行為。

網上開設賭場行為的認定：
根據兩高一部于2010年頒布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規定，利用互聯網、移動通選終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于“開設賭場”的行為：
（1）建立賭博網站并接受投注的；
（2）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；
（3）為賭博網站擔任代理并接受投注的；
（4）參與賭博網站利潤分成的。

線下開設賭場行為的認定：
分為行為人參賭與不參賭兩種，第一種是行為人自己坐莊，接受投注，通過獲勝幾率上的差異獲取多數參與者的財物，實現其營利目的；第二種形式是行為人以營利為目的，提供賭場的場所、工具與服務，通過抽頭漁利、收取傭金或高額的場地費、設備使用費的行為。

三、量刑：
以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

四、辯護策略：
1.是否以營利為目的
無論是賭博罪還是開設賭場罪，其主觀上必須要有以營利為目的的故意。該營利應當是從賭博行為本身獲得的非法利益。當事人開設普通茶室、棋牌室，收取基本場所服務費用，沒有收取抽頭漁利的，其開設茶室確實是為了營利，但其收取的都是正常費用，沒有從賭博中獲益，不應認為是在開設賭場罪中以營利為目的的主觀故意。

2.嫌疑人主觀上是否明知賭客的賭博行為
涉嫌開設賭場罪的當事人，要注意其本身是否意識到來其場所的顧客是賭博。對于賭客的賭博方式、賭博數額大小是否有明確的認識。如果當事人對賭客在包間中的賭博情況并不了解，那么自然也沒有主觀上開設賭場的故意。

 
3.當嫌疑人客觀上是否實施了相關行為
主要從以下方面進行分析認定：是否有組織行為；是否有抽頭漁利；是否提供兌換賭資行為；是否為賭博專門設立，有無專門人員；場所是否對不特定公眾開放；是否具有網絡賭場代理身份，利用自己的網站賬號，幫助其他人賭博并不屬于擔任網站代理并接受投注；賭資的認定，對于開設賭博網站的當事人，一定要結合銀行交易流水明細、被告人的供述以及證人證言等證據，通過證據之間的相互印證得出當事人的銀行賬戶與接收、流轉資金無關的事實。

4.是否達到構罪標準
對于賭博罪，《賭博犯罪解釋》中明確規定了聚眾賭博的賭資、抽頭漁利數與參賭人數，沒有達到該犯罪標準的，自然不構成本罪。
對于開設賭場罪，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》已規定，開設賭場的，應予立案追訴。但是實踐中，各地對于開設賭場的構罪可能會有更為明確的追訴標準。
根據個人辯護經驗，每個案件的具體情況不同，律師在進行辯護時需結合具體案情分析，詳細閱卷，了解案情，從中尋找無罪、罪輕或從輕的辯點，盡力為當事人爭取不予起訴、緩刑或判處輕刑的機會，體現律師價值。