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賭博罪、開設賭場罪解讀及辯護

發布日期:2022-01-05    作者:王思軍律師

近幾年,公安機關偵辦的賭博及開設賭場案件逐年遞增,特別是隨著信息網絡技術的發展,利用信息網絡賭博、開設賭場的案件高發,成為公安機關的重點打擊對象。
一、定義
賭博罪、開設賭場罪雖然都規定在我國《刑法》第三百零三條中,但屬于兩個罪名,要根據嫌疑人的行為性質綜合分析其觸犯的是哪一罪名。先來看一下兩個罪名的定義,我國《刑法》第三百零三條規定:以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,構成賭博罪;開設賭場的,構成開設賭場罪。

二、犯罪構成:
1、主體要件
賭博罪、開設賭場罪的主體為一般主體。凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能構成本罪。


2、主觀要件
兩罪的主觀方面均表現為故意,并且以營利為目的。即行為人聚眾賭博、開設賭場或者長期參加賭博,是為了獲取錢財,而不是為了消遣、娛樂。


3、客體要件
兩罪侵犯的客體系社會管理秩序。本罪規定在《刑法》分則第六章的第一節“擾亂公共秩序罪”中,旨在打擊擾亂公共秩序的違法行為,保護正常的社會管理秩序。


4、客觀要件
兩罪的客觀方面主要表現為聚眾賭博、以賭博為業和開設、經營賭場的行為。開設經營賭場不僅包含線下開設賭場的行為,還包括網絡開設賭場的行為,只要指建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成等行為。


網上開設賭場行為的認定:
根據兩高一部于2010年頒布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規定,利用互聯網、移動通選終端等傳輸賭博視頻、數據,組織賭博活動,具有下列情形之一的,屬于“開設賭場”的行為:
(1)建立賭博網站并接受投注的;
(2)建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;
(3)為賭博網站擔任代理并接受投注的;
(4)參與賭博網站利潤分成的。


線下開設賭場行為的認定:
分為行為人參賭與不參賭兩種,第一種是行為人自己坐莊,接受投注,通過獲勝幾率上的差異獲取多數參與者的財物,實現其營利目的;第二種形式是行為人以營利為目的,提供賭場的場所、工具與服務,通過抽頭漁利、收取傭金或高額的場地費、設備使用費的行為。


三、量刑:
以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
開設賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。


四、辯護策略:
1.是否以營利為目的
無論是賭博罪還是開設賭場罪,其主觀上必須要有以營利為目的的故意。該營利應當是從賭博行為本身獲得的非法利益。當事人開設普通茶室、棋牌室,收取基本場所服務費用,沒有收取抽頭漁利的,其開設茶室確實是為了營利,但其收取的都是正常費用,沒有從賭博中獲益,不應認為是在開設賭場罪中以營利為目的的主觀故意。


2.嫌疑人主觀上是否明知賭客的賭博行為
涉嫌開設賭場罪的當事人,要注意其本身是否意識到來其場所的顧客是賭博。對于賭客的賭博方式、賭博數額大小是否有明確的認識。如果當事人對賭客在包間中的賭博情況并不了解,那么自然也沒有主觀上開設賭場的故意。

 
3.當嫌疑人客觀上是否實施了相關行為
主要從以下方面進行分析認定:是否有組織行為;是否有抽頭漁利;是否提供兌換賭資行為;是否為賭博專門設立,有無專門人員;場所是否對不特定公眾開放;是否具有網絡賭場代理身份,利用自己的網站賬號,幫助其他人賭博并不屬于擔任網站代理并接受投注;賭資的認定,對于開設賭博網站的當事人,一定要結合銀行交易流水明細、被告人的供述以及證人證言等證據,通過證據之間的相互印證得出當事人的銀行賬戶與接收、流轉資金無關的事實。


4.是否達到構罪標準
對于賭博罪,《賭博犯罪解釋》中明確規定了聚眾賭博的賭資、抽頭漁利數與參賭人數,沒有達到該犯罪標準的,自然不構成本罪。
對于開設賭場罪,最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》已規定,開設賭場的,應予立案追訴。但是實踐中,各地對于開設賭場的構罪可能會有更為明確的追訴標準。
根據個人辯護經驗,每個案件的具體情況不同,律師在進行辯護時需結合具體案情分析,詳細閱卷,了解案情,從中尋找無罪、罪輕或從輕的辯點,盡力為當事人爭取不予起訴、緩刑或判處輕刑的機會,體現律師價值。

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